Zara Hussein & Advogados Associados

Afeto e Família: A mulher no seio da família constitucionalizada

artigo publicado em 24/09/2015 por Ariane Regis Silva e Zara Hussein

1 - INTRODUÇÃO

A ciência jurídica, em que pese toda a formalidade material e processual com a qual se apresenta, esconde por trás de sua investidura complexa, subjetividades delicadas e apaixonantes, pois o Direito tem sua razão de ser em virtude das pessoas, e não o contrário. Por ser destinado a pessoas que sentem,que brigam, que amam, que vivem, a ciência do Direito, por si só, já é deslumbrante. Nessa dinâmica, o direito se perfaz nas mais variadas áreas, buscando acompanhar o complexo caminhar do ser humano.

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O ser homem e o ser mulher estão sempre em busca de razões para viver além do subsistir. Nas mais diferenciadas etapas da vida se almejam desafios a serem superados, sejam eles os desafios de nascer, de dar o primeiro passo, de ler as primeiras letras, de escrever as primeiras palavras, de fazer os primeiros amigos, de encontrar o primeiro amor. No começo de tudo, o foco é muito individual, mas na medida em que o olhar é ampliado e encontram outros ao seu redor uma premissa é certa: o ser humano, muito mais do que razões, necessita de pessoas, necessita de afeto, necessita de amor.

Como já bem disse Maria Berenice Dias, vínculos afetivos não são uma prerrogativa da espécie humana. O acasalamento sempre existiu entre os seres vivos, seja em decorrência do instinto de perpetuação da espécie, seja pela verdadeira aversão que todas as pessoas têm a solidão. Tanto é assim que se considera natural a idéia de que a felicidade só pode ser encontrada a dois, como se existisse um setor da felicidade ao qual o sujeito sozinho não tem acesso.

É na base familiar que os primeiros e mais profundos laços de afeto começam a ser moldados, construídos e até mesmo desconfigurados. É neste âmbito que o ser humano começa a conhecer-se a si mesmo e aos outros a sua volta. É no seio do lar que se aprende a lição de amar, lição esta que começa com aplicações diretas na família e se estendem para os mais variados vínculos sociais.

Giselda Hironaka diz que independentemente do tipo de configuração familiar, ou o lugar em que o indivíduo ocupa neste agrupamento, o mais importante é o fato de pertencer a este meio, lugar onde é possível sentir, amar, ter esperança, construir valores e projetos de felicidade.

Mas que meio é esse? Família, termo de difícil conceituação posto ser um fenômeno social em constante mudança devido às crises paradigmáticas sucedidas no seio da sociedade, tem sido objeto de delicadas discussões, já que os acontecimentos ocorridos no âmbito familiar influenciam diretamente o convívio entre os indivíduos sociais. Guilherme Calmon Nogueira da Gama ressalta que, o conceito de família é relativo, altera-se continuamente, renovando-se como ponto de referência do indivíduo na sociedade e, assim, qualquer análise não pode prescindir de enfocar o momento histórico e o sistema normativo em vigor. A família, antes de mais nada, é uma realidade, um fato natural, uma criação da natureza, não sendo resultante de uma ficção criada pelo homem. A família é um agrupamento informal, de formação espontânea na sociedade, cuja estruturação é dada pelo Direito.

Assim como a visão panorâmica da família tem estado em constante mutação, o núcleo familiar também se tem alterado. A atual conjuntura social demonstra que a família formada por um grande número de membros acabou por perder força no decorrer dos anos, já que, entre muitos aspectos, o custo para manutenção de uma grande família se tornou demasiadamente excessivo, a unicidade patriarcal perdeu sua força, as formações monoparentais e as uniões estáveis ganharam reconhecimento jurisdicional, e acima de tudo, porque se passou a valorizar um fator imprescindível à formação familiar, qual seja, o afeto que une seus membros.

Ser componente de uma entidade familiar é tão importante para a formação do indivíduo que passou a ser caracterizado como parte imprescindível à sua dignidade.

O advento do Estado Social proporcionou sensíveis mudanças a essa visão, sendo a Constituição de 1988 o corolário dessas transformações. A família oitocentista, antes fadada às relações privadas com pouca intervenção estatal, foi constitucionalizada, recebendo especial proteção do Estado.

A preocupação com a satisfação de seus entes passou a ser também uma premissa, principalmente no trato a formação das crianças e adolescentes. A proteção integral passou a ser um dever não somente da família, mas também do Estado e da Sociedade, sendo o direito a convivência familiar um princípio norteador.

O afeto vem para ressignificar a família, sendo um novo vetor, já que se almeja hoje muito mais do que estar em família, mas ser família, onde o “espaço de convívio é marcado pelo afeto e amizade entre seus membros”, onde é possível identificar um espaço de proteção daqueles que “a compõem e buscam os laços de solidariedade entre seus membros”. Indubitavelmente, essa ressignificação traz conseqüências que pode acarretar efeitos jurídicos da cogitação do afeto como dever.

2– HISTÓRIA DA FAMÍLIA

2.1 - Da Família oitocentista a família contemporânea: breve retrospecto.

“Uma jornada de duzentos quilômetros começa com um simples passo”.

Provérbio Chinês

Não é de hoje que a instituição familiar tem trazido à baila diversas discussões e polêmicas acerca de sua configuração e função. Os conceitos básicos de ser família foram, em muito, modificados. Obviamente houve alterações significantes de sua estrutura, e isso é averiguado quando o olhar se volta para a História e seus balizamentos são confrontados com a realidade contemporânea.

Ao observar o contexto, estruturação e vicissitudes da família oitocentista, não se pode perder de vista o fato de que a "história da família é longa, não linear, feita de rupturas sucessivas".

Michelle Perrot, historiadora francesa, em sua brilhante obra sobre a história da vida privada, declina a família como: Átomo da sociedade civil e responsável pelo gerenciamento dos ‘interesses privados’, cujo bom andamento é fundamental para vigor dos estados e o progresso da humanidade. Cabe-lhe um sem-número de funções. Elemento essencial da produção, ela assegura o funcionamento econômico e a transmissão dos patrimônios. Como célula reprodutora, ela produz as crianças e proporciona-lhes uma primeira forma de socialização. Garantia da espécie, ela zela por sua pureza e saúde. Cadinho da consciência nacional, ela transmite os valores simbólicos e a memória fundadora. É a criadora da cidadania e da civilidade. A ‘boa família’ é o fundamento do Estado (...), existe uma continuidade entre o amor à família e à pátria, instâncias maternais que se confundem, e o sentimento de humanidade.

Em que pese os papéis imprescindíveis desenvolvidos pela família, até grande parte do século XIX, a família teve plena liberdade para agir, a intervenção estatal era mínima, característica do Estado Liberal, hegemônico no ocidente, predominando, assim, a limitação do poder político e a não-intervenção nas relações privadas.

Inclusive os papéis de cada membro eram balizados, já que o patriarcalismo era, de certa forma, institucionalizado. Tais diretrizes conformavam e delimitavam os papéis de cada indivíduo no âmbito familiar.

A figura do pai é essencial na família e na sociedade civil oitocentista. “É o pai que dá o sobrenome, isto é, quem realmente dá à luz, pois, segundo Kant, “o nascimento jurídico é o único nascimento verdadeiro”. O pai possui poderes exclusivos tanto no âmbito público quanto no privado, (...) seria um erro pensar que o ambito privado pertence integralmente às mulheres, ainda que o papel feminino efetivo no lar aumente de maneira constante. Em primeiro lugar, ele é senhor do dinheiro. Nos meios burgueses, ele controla as despesas domésticas. (...) A situação nos meios rurais é bastante semelhante. (...) As decisões fundamentais cabem ao pai. No âmbito econômico, parece inclusive que seus poderes aumentam. (...) Assim vale para as decisões pedagógicas, principalmente no que se refere aos filhos, e para as alianças matrimoniais.

O Código Civil francês de 1804 normatiza essa dominação estabelecendo a “superioridade absoluta do marido no lar e do pai na família, e a incapacidade da mulher e da mãe. A mulher casada deixa de ser um indivíduo responsável: ela o é bem mais quando solteira ou viúva” . A exclusão feminina é uma marca patente do patriarcado que instituiu um padrão familiar com desigualdade premente entre seus entes. Pertinente ressaltar, como assevera Maria Berenice Dias, que “a lei corresponde sempre ao congelamento de uma realidade dada, de modo que a família juridicamente regulada nunca é multifacetada como a família natural”.

Em que pese à análise desses papéis, é de grande valia ressaltar que para família oitocentista, a importância individualizada de cada membro na estrutura não possuía um valor premente. A unidade familiar sobrepunha os valores de cada indivíduo, pois o afeto de um para com o outro não era prioritário. Essa é a idéia de transpessoalidade, que justificou durante muito tempo a mantença intacta da família, sendo tal manutenção necessária para continuação do patrimônio, das tradições e dos vínculos de sangue. O reconhecimento dos filhos ditos “ilegítimos” ou até mesmo o divórcio eram inconcebíveis, não obstante ser um fato presente.

O modelo econômico de gestão familiar foi reforçado pela Revolução Industrial, onde a família formava uma rede de acumulação, habilidade e solidariedade, onde empresa e domicílio se entrelaçavam.

Essa regulação legal não se dá por um acaso, pois como certifica o professor Luiz Edson Fachin, não sendo fruto do acaso, aquela ‘realidade jurídica’ emergiu assentada no sentido clássico da família monolítica e autoritária, hierarquizada e transpessoal, na qual a norma jurídica resta servindo de instrumento para dedicar capítulos inferiores a sujeitos naturais que não passam ao estatuto de efetivos sujeitos de direito. Esse regime de exclusão se funda num assento tripartite que une sexo, sangue e família, e propicia que as formulações jurídicas privadas modelem as relações de direitos sob um padrão social de interesses dominantes.

Interessante o destaque que Michelle Perrot faz acerca dessa disparidade, quando afirma que “a história da vida privada oitocentista pode ser lida como uma luta dramática entre o Pai e os Outros. (...) Pois o poder paterno, sancionado pelo Estado, é a forma suprema do poder masculino, exercido sobre todos e ainda mais sobre os fracos, dominados e protegidos”. O marido era considerado o chefe, o administrador e o representante da sociedade conjugal. A inferioridade feminina está diretamente ligada a sua menor força física e a maternidade, sendo o discrimine algo “natural”, respaldado ainda pelo discurso dos médicos e dos políticos. Em que pese esse discurso respaldado na naturalidade da inferiorização hierárquica da mulher, a professora Ana Carla Harmatiuk Matos ressalta que “outra reflexão emerge: a sustentação de tal ordem não se deve a fatores naturais, porém a uma série de elementos histórico-culturais” onde o papel ideológico é fundamental na reprodução dos valores patriarcais.

A mulher, nesse cenário, possui grande semelhança com a criança e com o adolescente, onde sua autonomia é totalmente tolhida em prol dos interesses do pai, do marido ou do patrimônio familiar, a mulher não pode ser tutora nem membro de um conselho de família: ela é preterida em favor de parentes afastados, do sexo masculino. Não pode ser testemunha nos tribunais. Se abandona o domicílio conjugal, pode ser reconduzida ao lar pela força pública e obrigada ‘a cumprir seus deveres e a gozar de seus direitos em plena liberdade’. A adúltera pode ser punida com a pena de morte, pois ameaça atentar contra o que há de mais sagrado na família: a filiação legítima.

A normatização dessa disparidade é visualizada em vários Códigos Civis posteriores, inclusive no Código Civil Brasileiro de 1916, que respaldados em um discurso sexista, “criaram normas jurídicas injustamente significantes de uma diminuição da condição feminina”, a mulher é vista como relativamente incapaz (art. 6º); o marido é o chefe da sociedade conjugal (art. 233), tendo o poder exclusivo de fixação e alteração do domicílio da família (art. 233, III), representando-a legalmente (art. 233, I); o trabalho profissional da mulher dependente de autorização do marido (art. 233, V); a mulher assume necessariamente os apelidos do marido (art. 240); a manutenção da família é dever exclusivo do marido (art 233, IV).

Sendo relativamente incapaz, a mulher necessitava do consentimento do marido para exercer diversas atividades, contanto se presumia a autorização do marido para comprar das coisas indispensáveis à economia doméstica (art. 247, I), bem como para contrair obrigações concernentes à indústria, ou profissão que exercer com autorização do marido ou suprimento do juiz (art. 247, III).

Mudando o foco nesse momento, o olhar volta-se para análise de outro quadro: a família contemporânea, que passa a tomar espaço no cenário mundial em meados do século XX. Aparentemente, o desfile da família oitocentista frente ao quadro contemporâneo não denotam muitas diferenças. Pode-se atribuir semelhança ao fato de que a família contemporânea herda, na voz de Michelle Perrot, um grande numero de missões da família oitocentista “nuclear, heterossexual, monógama e patriarcal”, e além disso, matrimonializada.

Para Antoine Prost, a família sofreu uma evolução muito simples, onde sua função pública foi gradualmente assumida por instâncias coletivas, restando-lhe apenas o pertinente a contemplação e realização da vida privada.

A família contemporânea não trata tão somente de um “bloco” de pessoas que dependem mutuamente uma das outras, mas sim de um lugar onde a individualização e realização de cada ente assume uma conotação preponderante.

O afeto familiar adquire outra conotação, passando a ter um papel significativo para formação e configuração da família, acabou a prevalência do caráter produtivo e reprodutivo da família, que migrou para as cidades e passou a conviver em espaços menores. Isso levou a aproximação dos seus membros, sendo mais prestigiado o vínculo afetivo que envolve seus integrantes. Existe uma nova concepção de família, formada por laços afetivos de carinho, de amor. A valorização do afeto nas relações familiares não se cinge apenas ao momento da celebração do casamento, devendo perdurar por toda a relação.

A convivência familiar entre pais e filhos passou a ser mais restrita e estreita, devido à força afetiva respaldadora dos laços existente entre os entes familiares. As relações imbricadas no seio familiar não mais necessariamente se respaldam no ter, visão patrimonialista, mas no ser, visão social, sendo que o papel desenvolvido por cada membro tem fundamental importância.

Contemporaneamente já não podemos mais falar em família, mais em “famílias”, no plural, pois o paradigma anterior – que respaldava unicamente a formação da família através do casamento – sofreu uma gradual ruptura, possibilitando, de mansinho, que as mais diversas formas de entidades familiar emergissem dos recônditos da clandestinidade. O objetivo dessa “nova” entidade não é somente a mantença de um patrimônio, nome ou tradição, mas algo muito maior que transcende a objetividade: a busca pela felicidade.

História da família no Brasil

A família regulada pelo Código Civil de 1916 sofreu, juridicamente, grande influência do Código Civil Napoleônico de 1804, mantendo características de uma época extremamente tradicional e autoritária, possuindo um forte predomínio patrimonialista, onde em seu bojo, “(...) dos 290 artigos da parte destinada ao direito de família, 151 tratavam de relações patrimoniais e 139 de relações pessoais”.

Interessante a constatação que a historiadora Ângela Mendes de Almeida – que estudou as teses sobre família e casamento elaboradas pelos juristas do início do século XX – faz acerca da influência da Lei Napoleônica à legislação brasileira:

Mas um fantasma da modernidade perseguia nossos juristas: era o Código Napoleônico que, em todos os países ocidentais serviu de modelo jurídico para a passagem do Antigo Regime para o modo de dominação burguesa, definindo sobretudo os parâmetros da propriedade privada. Ora, entre outras coisas, o Código Napoleônico eliminava o casamento religioso (bem como o controle do registro de nascimento e de morte pela Igreja católica), instituindo o casamento civil. Entendido como um contrato, esse casamento, como qualquer contrato, era dissolúvel. Durante toda a segunda metade do século XIX e o início do século XX os meios jurídicos e o Estado debateram-se ante o dilema de aceitar a modernidade do código modelo, com a laicização da vida civil e a separação entre Igreja e Estado, mas ao mesmo tempo conservar a indissolubilidade do casamento, tão cara aos católicos e tão necessária à conservação do patrimônio familiar e à submissão da mulher ao pátrio poder. Ante tal dilema, inventaram um casamento civil híbrido, meio contrato, porém indissolúvel por causa do caráter religioso que ligava a família, como sociedade “natural”, para sempre. Assim o Código Civil de 1916 inventou o “desquite”, que nada mais era do que o antigo divórcio das Ordenações Filipinas, separação de leito e de casa sem direito a novo casamento. A mudança de nome serviu para não confundir com o divórcio do Código Napoleônico, contrato dissolúvel.

Em suma, a família desse período possuía apenas uma via para se constituir: o casamento, sendo suas diretrizes ditadas pelo pai. Tais ordens deveriam ser obedecidas por todos os entes, inclusive a esposa, pois era o pai que possuía a supremacia hierárquica. Nas palavras de Carlos Eduardo Pianovski: “um bom casamento no Brasil oitocentista [...] é aquele em que a esposa atendia aos deveres de recato e boa-fama impostos pela condição feminina à época e vivia em harmonia com os familiares do marido, como sogros e cunhados”.

A transpessoalidade também é uma marca dessa época, em virtude da impossibilidade de dissolução dos vínculos conjugais. Essa indissolubilidade é uma das marcas que o Estado trouxe da Colonização portuguesa e da Igreja Católica, onde apenas a morte poderia dissolver a união instituída, em que pese a existência de “desquites”. Importante ressaltar que os laços afetivos não possuíam, a priori, importância, e sim a manutenção dos interesses econômicos e do status social.

Todavia, o transcorrer do século XX foi um vale fértil para ocorrência de diversas mudanças no seio familiar, já que durante esse período o Estado Social passou a tomar forma e lugar, abrindo brechas para a ocorrência de profundas alterações da função, composição e natureza da família. O Estado oitocentista e do início do século XX que até então era, de certa forma, ausente, respaldando tão somente as relações patrimoniais, voltou seu olhar preocupado à família e suas relações e conformações.

Isso se deve a uma série de reformulações e quebras de paradigmas. As mulheres, que até então tinham a voz abafada pela constituição da história masculina, adentram ao cenário, em virtude da possibilidade de acesso ao mercado de trabalho, e dos movimentos sufragistas e feministas. O desenvolvimento crescente do capitalismo e da industrialização forçou a divisão do trabalho.

Ademais, o âmbito privado também sofreu alterações, já que a hierarquia e centralização das decisões, antes exclusivamente do pai ou do marido, foram paulatinamente desaparecendo, sem, contudo submeter ao todo o patriarcado imbricado. O casamento, até então único vínculo juridicamente possível para constituição das relações familiares, perdeu seu manto sagrado e indissolúvel ante o advento da Lei 6.515 no dia 26 de dezembro de 1977. Assim, barreiras de cunho ideológico, político e sociológico, passam a ser suplantadas, sem que com isso muita dor e lágrimas fossem deixadas pelo caminho.

A partir de então, a liberdade passou, aos poucos, a tomar uma amplitude cada vez maior. A estrutura familiar que se via engendrada em uma rede autoritária, hierarquizada e matrimonializada, contempla, a partir de meados do século XX, possibilidades plurais de formação de forma democrática, humanizada e funcionalizada, onde se reconhece que a pessoa não vive para família, mas sim esta para a pessoa, marcados por um profundo laço de solidariedade e afeto.

Não obstante, José Lamartine Corrêa de Oliveira afirma que o “processo de desintegração da família é o resultado de profundas modificações das estruturas sociais, econômicas, políticas e sociais (revolução industrial, grandes concentrações urbanas, inserção da mulher no processo produtivo e emancipação feminina)”, a família transforma-se no sentido de que se acentuam as relações de sentimentos entre os membros do grupo: valorizam-se as funções efetivas da família que se torna refúgio privilegiado das pessoas contra a agitação da vida nas grandes cidades e das pressões econômicas e sociais. É o fenômeno social da família conjugal, ou nuclear ou de procriação, onde o que mais conta, portanto, é a intensidade das relações pessoais de seus membros. Diz-se por isso que é a comunidade de afeto e entre-ajuda.

O corolário dessas transformações adveio com a promulgação da Constituição de 1988, que expandiu significativamente a proteção do Estado à família, que reconheceu, mesmo que tardiamente, a urgência de acompanhamento da evolução social implacável, havendo assim uma ruptura das amarras do Direito de Família.

O modelo igualitário da família constitucionalizada se contrapõe ao modelo autoritário do Código Civil anterior. O consenso, a solidariedade, o respeito à dignidade das pessoas que a integram são os fundamentos dessa imensa mudança paradigmática que inspiraram o marco regulatório estampado nos arts. 226 a 230 da Constituição de 1988.

Algumas funções concernentes à família foram perdidas, sendo outras reformuladas. A função econômica, por exemplo, perdeu a razão de ser “pois a família – para o que era necessário o maior número de membros, principalmente filhos – não é mais unidade produtiva nem segura contra a velhice, cuja atribuição foi transferida para previdência social”. A procriação perde seu papel fundamental, sendo seu planejamento inerente a dignidade da pessoa humana. A natureza socioafetiva da família ganha destaque.

As rotulações carregadas pelos filhos, trazidas no bojo do Código Civil de 1916, sendo elas as de filhos adotivos, legítimos ou ilegítimos, caem por terra, sendo os filhos tão somente filhos. Os filhos são iguais entre si, independentemente das relações ou meios que o trouxeram para a entidade familiar. Além disso, o autoritarismo perde sua essência dentro desse novo contexto, já que “o relacionamento entre pais e filhos não se funda mais no autoritarismo, e sim no amor. As atenções concentram-se no bem-estar da criança, para o melhor desenvolvimento de sua personalidade”.

O afeto entre os membros passa a ser um elemento fundamental para efetivação do princípio da convivência familiar, já que nova concepção trazida pela Carta Magna de 1988 preconiza a família eudemonista, ou seja, ao invés da transpessoalidade – característica da família oitocentista – a busca da felicidade através de um projeto de vida que contemple e complete cada ente de forma individualizada. Só assim a família terá sentido de ser.

3 – FAMÍLIA: LUGAR DE AFETO?

3.1. Afeto: sua dimensão histórico-social

“O que resgata e recupera um ser humano é um ser humano, não uma instituição. Eu fui recuperado pela Margherit. Ela entendeu que, dentro da Febem, faltava algo. E o que faltava? Afeto. Fui salvo pelo AFETO”.

Roberto Carlos Ramos, 43 anos, contador de histórias.

O paradigma patrimonial, gestor da família tradicional, foi quebrado, dando espaço para os interesses de cunho pessoal, tendo como primazia a solidariedade, cooperação e o “respeito à dignidade de cada um dos seus membros que se obrigam mutuamente em uma comunidade de vida” . Essa nova configuração familiar tem o afeto, ou seja, o vínculo de um para com o outro, como balizador principal das relações familiares, “a troca recíproca, emotivadamente controlada, de atenções e cuidados que tem por finalidade o bem do outro como se fosse o seu próprio”, a liberdade na família encontra na unidade e nos relativos deveres não tanto o limite, mas, sim, a função, o fundamento da sua própria titularidade.

O sangue e os afetos são razões autônomas de justificação para o momento constitutivo da família, mas o perfil consensual e a affectio constante e espontânea exercem cada vez mais o papel denominador comum de qualquer núcleo familiar. O merecimento de tutela familiar não diz respeito exclusivamente às relações de sangue, mas, sobretudo, àquelas efetivas que se traduzem em uma comunhão espiritual e de vida. (...) Cada forma familiar tem uma própria relevância jurídica, dentro da comum função de serviço ao desenvolvimento da pessoa; não se pode portanto afirmar uma abstrata superioridade do modelo da família nuclear em relação às outras.

Todavia, não é qualquer tipo de afeto que forma a família, mas sim o afeto familiar. Tem valia esse entendimento, pois, de acordo com o constitucionalista Sérgio Resende de Barros, se todo afeto fizesse parte da formação do núcleo familiar, a amizade poderia ser um elo formador de família. Sendo assim, o afeto familiar é uma garantia da existência da família, e pode ser definido como: um afeto que enlaça e comunica as pessoas, mesmo quando estejam distantes no tempo e no espaço, por uma solidariedade íntima e fundamental de suas vidas – de vivência, convivência e sobrevivência – quanto aos fins e meios de existência, subsistência e persistência de cada um e do todo que formam.

Neste trilhar de busca solidária de felicidade e da formação completa da personalidade através da família e dos laços de afeto que se forma entre seus membros, um novo conceito vem à tona, o de família eudemonista, onde a busca pela realização e felicidade se dá de forma conjunta respaldada na solidariedade familiar. Nas palavras de Maria Berenice Dias, cada vez mais se reconhece que é no âmbito das relações afetivas que se estrutura a personalidade da pessoa. É a afetividade, e não a vontade, o elemento constitutivo dos vínculos interpessoais: o afeto entre as pessoas organiza e orienta o seu desenvolvimento. A busca da felicidade, a supremacia do amor, a vitória da solidariedade ensejam o reconhecimento do afeto como único modo eficaz de definição da família e de preservação da vida. Esse, dos novos vértices sociais, é o mais inovador.

Surgiu um novo nome para essa nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo: família eudemonista.

Ainda dentro dessa vertente eudemonista, corrobora Carlos Eduardo Pianovski que a visão constitucional do “ser família” não permite uma busca do prazer individual do ente familiar em detrimento dos outros, ou mesmo de utilização do outro como instrumento de sua própria realização. Se o fim fosse esse envileceria a dignidade dos demais familiares, que seriam tratados como objetos. “O dever-ser da família constitucionalizada impõe respeito e proteção mútua da dignidade coexistencial de seus componentes” . Ainda nesse sentido, o princípio eudemonista vem, nesta esteira, trazer à tona a dimensão protetiva imposta ao direito frente ao sujeito, de modo a propiciar um espaço em que ele possa buscar sua felicidade por meio da convivência familiar. Ainda que esse ‘sujeito’ seja ele próprio ‘sujeitado’ às contingências que o impelem a inserir-se em situações familiares que não partam, exatamente, da sua autonomia privada, a proteção de sua dignidade pessoal por meio da atuação do direito é imposição trazida de modo inexorável pelo conjunto de direitos fundamentais constitucionalmente assegurados.

Não resta dúvida de que a família da atual conjuntura social possui como força motriz a efetivação do princípio da dignidade da pessoal humana, através da solidariedade fundada no afeto. Sendo assim, “a família atual é apenas compreensível como espaço de realização pessoal afetiva, no qual os interesses patrimoniais perderam seu papel de principal protagonista”.

Aferida a importância do afeto, faz-se necessária uma análise de sua repercussão nos liames jurídicos e a pertinência de sua aplicação.

3.2. Afeto: sua repercussão no mundo jurídico.

Pode-se delimitar o afeto em dois momentos históricos específicos: em um primeiro momento em que era presumido dentro das relações familiares, não possuindo nenhum condão jurídico, e um momento posterior, onde a presença do afeto se faz imprescindível para determinação do ser ou não família, ganhando assim importante valoração jurídica.

Nesse sentido assevera Silvana Maria Carbonera, que as relações familiares passaram por transformações, deslocando sua preocupação maior da instituição da família para aqueles que a compõem, onde o afeto, ganhou dimensões significativas um elemento que anteriormente estava à sombra: o sentimento. E, com ele, a noção de afeto, tomada como um elemento propulsor da relação familiar, revelador do desejo de estar junto a outra pessoa ou pessoas, se fez presente

A valoração jurídica do afeto instaurou uma nova ordem jurídica para família, na ordem jurídica brasileira atual, principalmente após a promulgação da Carta Constitucional de 1988, o afeto e o cuidado são tidos como princípios fundamentais que regem, não apenas a "mens legis", ou seja, a intenção do legislador ao elaborar as leis, mas também, as decisões dos juízes e as peças jurídicas elaboradas por advogados e promotores. Uma ordem jurídica que tem por uns de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, a construção de uma sociedade solidária e a promoção do bem de todos, sem preconceitos, está, indubitavelmente, compromissada com uma justiça efetiva e afetiva.

Para Rafael Bucco Rossot, há dois prismas sob os quais o afeto pode ser analisado e levado a efetivação: o primeiro seria enquanto “emanação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, Constituição Federal), ou enquanto categoria interna do direito de família no sentido de possuir fundamentação e base normativa autônomas”. Todavia, a abordagem principal tem se respaldado unicamente no princípio constitucional, deixando em um plano secundário a legislação infraconstitucional.

O afeto enquanto princípio determina o passo dado em direção à evolução do direito, tornando-se imediatamente aplicável a qualquer entidade familiar, estando esta contemplada ou não pelo ordenamento positivado, “tendo como premissa uma nova cultura jurídica que possa permitir a proteção estatal de todas as entidades familiares, repersonalizando as relações sociais, centrando-se no afeto como sua maior preocupação” .

Dessa forma, o afeto deixa de ser tão somente um fundamento, ou seja, a pedra fundamental de formação de qualquer entidade familiar – demonstrando uma virada paradigmática em relação à família oitocentista, mas também um elemento imprescindível na construção da personalidade e efetivação da dignidade de qualquer pessoa, além de um dever oponível a cada membro da família.

A jurisprudência recente dos Tribunais do país tem demonstrado a importância adquirida pelo princípio da afetividade enquanto um dever. Um recente julgado, prolatado pelo Tribunal de Alçada de Minas Gerais, configurou a responsabilização civil de um pai que abandonou seu filho, em que pese este o tenha buscado durante toda a vida, desde a infância até a fase adulta. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira a responsabilidade paterna é inerente ao poder familiar, sendo que tal responsabilidade “está em estreita consonância com o dever de criar e educar, constitucionalmente previsto no art. 229”

INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE

O dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.

(TAMG, AC n° 408550-5, 7ª CC, Rel. Unias Silva. J. 1/4/04)

Observa-se assim que a afetividade é sim um dever jurídico, “pois é espécie do princípio da dignidade humana”, sendo um elemento de importância fundamental para formação da personalidade e obtenção de dignidade, onde, juridicamente, faz parte de um conjunto de direitos subjetivos bem como de obrigações atribuídas a cada indivíduo desde o momento em que se nasce com vida.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Esse trabalho não teve como meta exaurir o tema abordado, mas sim abordar uma temática fundamental à realidade contemporânea, suscitando com isso alguns argumentos, e acima de tudo, muitas inquietações.

O Direito, em especial o Direito de família, ou melhor, Direito de famílias - dada a possibilidade de formação plural da atual conjuntura, tem passado por reformulações significativas e imprescindíveis à tutela efetiva dos direitos dos indivíduos.

No embate entre o ter e o ser, este último prevalece na presente ordem, onde os sentimentos ganharam visibilidade, e até mesmo conotação jurídica. A família, nesse sentido, deixou de ser tão somente de um “bloco” de pessoas que dependem mutuamente uma das outras de forma transpessoal, mas passou a um lugar onde a individualização e realização de cada ente assume uma conotação preponderante. Nas palavras de Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, “Pode-se entender que essa compreensão diferenciada sobre uma família que não encontra fundamento em si mesma - e com funções vinculadas à sua própria reprodução -, mas, sim, busca seu fundamento na formação de vínculos de afeto”. O objeto dessa nova entidade não é somente a mantença de um patrimônio, nome ou tradição, mas algo muito maior que transcende a objetividade: a busca pela felicidade.

A Constituição Federal de 1988, corolário destas transformações, preconiza essa busca pela felicidade através da família eudemonista, onde as formações das entidades familiares passam a ser compreendidas a partir do seu desenvolvimento afetivo, e não mais necessariamente através dos laços do matrimônio. Ainda estipulou o princípio da igualdade entre homens e mulheres e entre filhos.

É no âmbito familiar que existe um vale fértil para o desenvolvimento da personalidade do ser humano; é no aconchego da família que o ser humano se dignifica e compartilha momentos de vida. Não resta dúvida de que a família atual possui como força motriz a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana, através da solidariedade fundada no afeto.

Todavia, em que pese o foco igualitário e digno que deve ser utilizado para análise das formações da família, é ainda possível vislumbrar que o casamento possui um condão hierarquicamente superior às outras entidades familiares.

Entende-se que essa distinção hierárquica é inconstitucional, porque ao se admitir a superioridade do casamento abre-se a possibilidade de se proteger mais algumas pessoas em detrimento de outras, contrariando assim o ordenamento jurídico constitucional, através da violação do princípio da dignidade humana e da igualdade, já que injustificadamente estabelece privilégios a alguns indivíduos em detrimento de outros .

A determinação de ser ou não família através do afeto, faz com que este ganhe importante valoração jurídica. Hoje, a afetividade é abarcada constitucionalmente, sendo assim, uma espécie do princípio da dignidade humana.

O afeto enquanto princípio torna-se imediatamente aplicável a qualquer entidade familiar, em virtude da repersonalização familiar. Nessa esteira, a afetividade não pode ser visualizada tão somente como um fundamento da formação da família, mas também um elemento imprescindível na construção da personalidade e efetivação da dignidade de qualquer pessoa, sendo assim, um dever oponível a cada membro que dela seja constituinte. Nessa toada, observa-se a possibilidade de indenizar ante a ausência de afeto durante a formação, através da responsabilização civil de seus pares.

O afeto não advém, necessariamente, dos laços biológicos, mas sim da convivência em família. Sendo assim, o principio da afetividade bem como o principio da convivência familiar estão estreitamente arraigados, em virtude de que um não pode se efetivar sem o outro.

Ante a ausência de efetivação desses princípios, que gerariam, de certa forma, um ambiente inóspito para o desenvolvimento do indivíduo, a intervenção estatal se faria pertinente, possibilitando dessa forma condições para readequação familiar, ou até mesmo, em última análise, a colocação da criança ou adolescente em família substituta.

Cabe ainda dizer que o papel jurídico do afeto ainda se encontra em formação, não sendo preciso, muitas vezes, o seu papel, em virtude da singularidade de cada caso concreto. Esse desafio de aproximar o direito da realidade fática é oponível a todos os operadores jurídicos, que encontram nessa complexidade, a aventura de se chegar ao mais próximo do que seja justo e bom.

REFERÊNCIAS

ALMEIDA, Ângela Mendes de. Famílias e história: questões metodológicas. Disponível em: http://www.usp.br/nemge/textos_seminario_familia/fam_hist_metodologicas_almeida.pdf Acesso em: 08.set.09.

ARIÈS, Philippe. História social da criança e da família. Tradução Dora Flaksman. 2ª Ed. Rio de Janeiro: LTC Editora, 1981

BARBOZA, Heloísa Helena. O Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente. In: Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família: família na travessia do milênio. Belo Horizonte: IBDFAM, 2000.

BARROS, Sérgio Resende de. A ideologia do afeto. Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 4, n. 14, p. 9, jul./set. 2002.

___________. A tutela constitucional do afeto. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). V Anais do congresso brasileiro de Direito de Família: família e dignidade humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006. P. 885.

BARROSO, L.R. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional Brasileiro (pós-modernidade, teria crítica e pós-positivismo). Revista brasileira de Direito Constitucional. nº1, 2001.

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 2007.

BRASIL. Estatuto da Criança e do adolescente. Disponível em: http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/1990-008069-eca/eca025a027.htm

Acesso em: 20 abr 2010.

CAMPOS. Andrea Almeida. Justiça: virtude orquestrada pelo afeto. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=408 Acesso em: 24.out.2009.

CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: FACHIN, Luiz Edson (coord.). Repensando Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.

CIVITA, Victor. A sociedade patriarcal. Revista Nosso Século, vol. 1. Disponível em:http://www.historianet.com.br/conteudo/default.aspx?Código=412 acesso em 08/10/09.

COSTA, Maria Isabel Pereira da. Família: do autoritarismo ao afeto. Como e a quem indenizá-lo? Revista da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul. Vol. 31, Ano XXVII, Porto Alegre: EDIPUCRS, 2005.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 5. ed. rev. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2009.

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Companheirismo: uma espécie de família. 2ª ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.

________ Princípios constitucionais de direito de família: guarda compartilhada à luz da lei n. 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso. São Paulo: Atlas, 2008.

GOMES, Orlando. Raízes históricas e sociológicas do código civil brasileiro. 2ª Ed., São Paulo: Martins Fontes, 2006.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Família e casamento em evolução. Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre: IBDFAM/Síntese, n. 1, p. 7-17, abr.-jun, 1999

LEITE, Eduardo de Oliveira. A família monoparental como entidade familiar. In: ALVIM, Tereza Arruda. Repertório de jurisprudência e doutrina sobre Direito de Família: aspectos constitucionais, civis e processuais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.

_________. Direito civil aplicado, volume 5: direito de família. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.

LÔBO. Paulo. Famílias. São Paulo: Saraiva, 2008.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das Famílias. Revista Brasileira de Direito de Família. v. 6, n. 24, p. 146, jun./jul. 2004

__________. Principio jurídico da afetividade na filiação. In: Congresso Brasileiro de Direito de Familia. Coordenador: Rodrigo da Cunha Pereira, Belo Horizonte: Del Rey, 2005. P. 245 – 253.

__________. Socioafetividade no Direito de Família: a persistente trajetória de um conceito fundamental. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Ago – Set 2008. Ano X, nº 5. Belo Horizonte: IBDFAM, 2007. P. 05 – 21.

MACIEL, Daniela Athayde. Dano moral por abandono afetivo parental. Disponível em: htttp//bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/17473/Dano_Moral_Abandono_Daniela Athayde Maciel.pdf Acesso em: 09.jun.2010.

MATOS, Ana Carla Harmatiuk, As Famílias Não Fundadas no Casamento e a Condição Feminina. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

NETO, Clarindo. O princípio da afetividade como norte do direito de família no ordenamento jurídico brasileiro. Disponível em: http://www.portalmultipla.com.br/i/f/%7BFCA2F0BE-EAF5-4F58-82B2-C62A281C427B%7D_Clarindo_%20Neto.pdf Acesso em 08.jun.2010.

NEVARES, Ana Luiza Maia. Entidades familiares na Constituição: críticas à concepção hierarquizada. In: RAMOS, Carmem Lúcia Silveira (organizadora). Diálogos sobre direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

OLIVEIRA, José Lamartine Corrêa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. Curso de Direito de Família. 3ª Ed., Curitiba: Juruá, 1999.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de Família: uma abordagem psicanalítica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997.

____________. Direito de família: uma abordagem psicanalítica. 2 ed., Belo Horizonte: Del Rey, 2003.

____________. Princípios fundamentais e norteadores para a organização jurídica da família. Tese de doutorado. UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ – UFPR. CURITIBA. 2004.

_____________. Uma principiologia para o Direito de Família. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). V Anais do congresso brasileiro de Direito de Família: família e dignidade humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006.

___________. Afeto, responsabilidade e o STF. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=553 Acesso em: 09.06.2010.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o Homem: Responsabilidade civil por abandono afetivo. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=392 Acesso em: 09.jun.2010.

PEREIRA, Tânia da Silva, O Princípio do Melhor Interesse da Criança: da teoria à prática. In: Rodrigo da Cunha Pereira (Coord.). Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Família: família na travessia do milênio. Belo Horizonte: IBDFAM, 2000

_________. Famílias possíveis: novos paradigmas na convivência familiar. In:PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Afeto, ética, família e o novo código civil brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 634.

__________. ECA tem desafio de garantir "fala da criança". Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-jul-22/eca-comemora-19-anos-ainda-desafio-garantir-crianca Acesso em: 09.jun.2010.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. Tradução de Maria Cristina de Cicco. 2ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

PERROT, Michelle. História da vida privada, 4: da revolução francesa à primeira guerra. Tradução: Denise Bottmann, Bernardo Joffily. São Paulo; Companhia das Letras, 2009. P.91.

_______. O nó e o ninho. In: Reflexões para o futuro. Disponível em: http://xoomer.virgilio.it/direitousp/ninho.htm Acesso em: 20.abr.2010.

PIANOVSKI, Carlos Eduardo. Famílias Simultâneas: Da Unidade Codificada a Pluralidade Constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

__________. Famílias Simultâneas e monogamia. In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). V Anais do congresso brasileiro de Direito de Família: família e dignidade humana. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006.

PROST, Antoine; VICENT, Gèrard. História da vida privada, 5: da Primeira Guerra a nossos dias. Tradução: Denise Bottmann; Dorothée de Bruchard, posfácio. São Paulo: Companhia das Letras, 2009.

ROSSOT, Rafael Bucco. O afeto nas relações familiares e a faceta substancial do principio da convivência familiar. In: Revista Brasileira de Direito de Família. Abr – Mai 2009. Ano XI, nº 9. Belo Horizonte: IBDFAM, 2009. P.5 – 23.

RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. LIBERDADE(S) E FUNÇÃO: Contribuição crítica para uma nova fundamentação da dimensão funcional do Direito Civil brasileiro. . Tese de doutorado. UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANÁ – UFPR. CURITIBA. 2009

SANTOS, Marcio Renato dos. Marcas do Afeto. Jornal Gazeta do Povo, Caderno G, Curitiba, 11.08.2009

SIMÕES, Thiago Felipe Vargas. A família afetiva — O afeto como formador de família. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=336 Acesso em: 24.out.2009.

TEIXEIRA, Paulo Eduardo. A mulher na família oitocentista. Anais do XXIV SIMPÓSIO NACIONAL DE HISTÓRIA da Associação Nacional de Nacional de História – Anpuh, 2007. Disponível em: http://snh2007.anpuh.org/resources/content/anais/Paulo%20Eduardo%20Teixeira.pdf Acesso em: 29.abr.2010.

VELOSO, Zeno. Direito Brasileiro da Filiação e Paternidade. São Paulo: Malheiros, 1997.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil Brasileiro: o novo direito de família. 12 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais